編者按
隨著“一帶一路”持續推進和中國企業“走出去”步伐日漸加快，中國對外投資達到跨越式發展，實現了由利用外資大國向對外投資大國的轉變。目前，中國已成為全球第一大對外投資國，吸引外資金額也位居全球第一位，企業普遍反映需要專業化、國際化的投資爭端仲裁專業解讀。鑒此，中國貿促員會法律事務部委托武漢大學國際法研究所牽頭相關團隊開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務。
為盡快推廣項目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號定期推送，歡迎讀者持續關注并提出寶貴批評意見。
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國家高端智庫武漢大學國際法研究所漆彤教授，027-68753761。
中國貿促會法律事務部耿鵬鵬，010-88075539。
王海洋，武漢大學法學院2019級碩士研究生，電子信箱：haysewang1900@outlook.com。 案情概要 . 案名 美國AMT公司訴扎伊爾共和國 案號 ICSID Case No. ARB/93/1 當事人 申請人：美國制造與貿易公司 被申請人：扎伊爾共和國 行業 雙方主要代表 申請人一方： Hassan YAHFOUFI先生 （AMT公司總裁） Daniel D. DINUR先生 （AMT公司法律顧問） 被申請人一方： Manzila LUNDUM SAL’ASAL先生 （政府律師） Ramazani BAYA先生 （扎伊爾共和國駐法國大使館大使） 仲裁機構 國際投資爭端解決中心（ICSID） 仲裁地 華盛頓特區 仲裁依據 美國—扎伊爾雙邊投資協定（1991） 適用的仲裁規則 國際投資爭端解決中心仲裁規則 仲裁庭組成 首席仲裁員： Sompong Sucharitkul先生 （因扎伊爾共和國未在規定時間內指定 由ICSID行政管理委員會指派) 仲裁員（申請人指定）： Heribert golsong先生 仲裁員（被申請人指定）： Kéba Mbaye先生 （因扎伊爾共和國未在規定時間內 指定，由ICSID行政管理委員會指派） 日期 仲裁程序開始日期：1993年8月4日 最終裁決發布日期：1997年2月21日 案件裁判來源 網址：https://www.italaw.com/cases/76# 仲裁請求 申請人請求扎伊爾共和國賠償所有損失 以及預期利潤以及利息 主要爭議點概要 核心爭議點： 案件是否屬于仲裁庭的管轄范圍； 受外國控制的本地公司能否視為 ,是外國的投資 其他爭議點： 1．搶劫者的行為是否能視為政府行為 2．損失如何計算 仲裁庭對核心爭議點的主要結論概要 扎伊爾共和國未采取明顯措施來確保 AMT的投資安全，因此其應對后果負 責；兩國的雙邊投資條約中載有戰爭 損失賠償部分，扎伊爾共和國應對 AMT的損失負責 裁決結果 支持申請人，但賠償金額有所減損 （一致裁定） One Page Summary . Name of Case American Manufacturing & Trading , Inc. v. Republic of Zaire Case Number ICSID Case No. ARB/93/1 Parties Claimant(s): American Manufacturing & Trading, Inc Respondent(s): Republic of Zaire Industry Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Mr. Hassan YAHFOUFI (president of AMT) Mr. Daniel D. DINUR(counsel and advocate) Representatives of The Respondent(s): Mr. Manzila LUNDUM SAL’ASAL (advo cate of the government) Mr. Ramazani BAYA (ambassador of the Republic of Zaire to France) Administering Institution ICSID Seat of Arbitration Washington, D.C. Treaty US- Zaire BIT(1991) Rules Used in Arbitral Proceedings ICSID Arbitration Rules Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Mr. Sompong Sucharitkul (administrative council appoint) Arbitrator (Claimants’ appointee): Heribert golsong(claimants’ appoint) Arbitrator (Respondent’s appointee): Kéba Mbaye(administrative council appoint) Date Date of Commencement of Proceeding: 4 August 1993 Date of Issue of Final Award: 21 February 1997 Web page https://www.italaw.com/cases/238 Relief Request Claimants seek restitution of the fair market value of all losses and the loss of profits and the interests. The issues of the case Controversial issue: Whether it is within the scope of the arbitral tribunal and can a foreign controlled local company be considered a foreign investment Other issues: A. Whether the actions of the robbers can be considered government actions B.How the loss is calculated Tribunal’s conclusions on the Controversial issue The Republic of Zaire has not taken obvious steps to ensure the security of AMT's investments, so it is responsible for the consequences The bilateral investment treaty between the two countries contains a war damage compensation part, and the Republic of Zaire is responsible for the loss of AMT Award In Favour of Investor (Unanimous Verdict) 書面評析報告正文 （一）投資事實 （二）被訴行為 （三）程序時間軸 在收到仲裁請求之后，ICSID秘書處通知扎伊爾共和國，并將訴狀以掛號信的形式寄給了扎伊爾共和國駐華盛頓大使，掛號信于1993年2月2日發出。 申請人于1993年7月2日發信說明自此之后其公司名變為”American-Manufacturing & Trading, Inc”，ICSID于1993年7月7日收信。 1993年10月1日，仲裁庭在華盛頓特區召集申請人與被申請人召開了第一次會議，會議主要討論口頭和書面環節的相關事宜。扎伊爾共和國代表缺席致使口頭階段未能進行。 1993年9月9日，申請人提交備忘錄。 1994年5月30日，被申請人提交備忘錄，其中包括對仲裁庭管轄權的異議。 1994年6月17日，申請人對被申請人包括管轄權問題在內的一系列觀點做出回應。 1994年7月19日，被申請人再次回應申請人的觀點。 裁決時間推遲四周到1994年11月4日。 口頭程序最終確定為1994年12月5日至6日在巴黎進行。扎伊爾共和國未派人參加口頭程序，僅有一名未授權的政府顧問。AMT提供了兩名證人和專家，仲裁員依據仲裁規則對他們進行了詢問。仲裁庭認為被申請人的一系列行為符合ICSID公約45條第二項以及ICSID仲裁規則第42條，決定如果符合如下條件，則在1995年2月13日-14日進行補充聽證：a）扎伊爾共和國愿意支付仲裁庭相關費用并b）不遲于2月25日支付。但扎伊爾共和國未予以回應，補充聽證程序未能如期進行。 1997年2月21日，仲裁庭作出最終裁決。 （四）仲裁請求 1.仲裁申請人的仲裁請求 2.被申請人的答辯制造業 Manufacturing
二、主要法律爭議
（一）ICSID仲裁庭對本案是否具有管轄權 被申請人在答辯備忘錄中主張仲裁庭沒有管轄權，支撐其觀點的理由如下：1.AMT公司無權以SINZA公司的名義起訴扎伊爾共和國，案件事實所涉爭端實際發生于SINZA公司與扎伊爾共和國之間，而不是AMT公司與扎伊爾共和國之間，且SINZA公司作為在扎伊爾共和國注冊成立的適格主體可以依據《扎伊爾投資法》第45條提請仲裁，即AMT公司是一家從未在扎伊爾共和國境內實施投資行為的美國公司，AMT公司并非適格主體；2.AMT公司違反了美國-扎伊爾共和國BIT中的第八條，美扎BIT中的第八條約定出現爭端時應當通過磋商程序和談判途徑來解決，美扎BIT中強調只有用盡其他救濟手段才能訴諸ICSID仲裁；3.此外，扎伊爾共和國主張根據美扎BIT第九條規定，美扎BIT不得取代或以其他形式減損國內法的效力。根據扎伊爾共和國在1996年10月1日制定的第69-044號法令，不得就因動亂（disturbances）而產生的民事上的損失請求國家承擔賠償責任，因此仲裁庭不能獲得管轄權。綜上所述，被申請人認為AMT公司作為一個美國公司并沒有在扎伊爾共和國境內進行直接投資，SINZA公司是扎伊爾籍的商業主體，只能基于《扎伊爾投資法》所載的國內仲裁程序予以救濟，所以仲裁庭沒有本案的管轄權。 仲裁庭認為，美扎BIT第1（a）條規定了“投資”的定義與范圍，根據文義，“投資”的范圍當然包括一系列的商業持股與經營控制。AMT公司持有95%的SINZA公司的股權，AMT當然是美扎BIT中所規定的投資者，雖然其經營設施建造在扎伊爾境內，但其可以認定為是一家美國籍投資主體，所以可以交付ICSID仲裁。此外，關于扎伊爾共和國所主張的“爭端解決應當通過磋商程序和談判途徑”，仲裁庭認為，美國—扎伊爾BIT中的第7條第3款中所規定的“磋商程序和談判途徑”是在雙方失去共識以致最終無法通過其他雙方之前所約定之爭議解決手段解決爭議時才適用。此外，關于扎伊爾共和國主張的AMT公司只能基于《扎伊爾投資法》獲得救濟的主張，仲裁庭認為美扎BIT應當優先于其國內法適用，此外如果從文義解釋和目的解釋的角度來判斷，扎伊爾投資法的相關規定旨在給付行政與提供優惠待遇，沒有排除AMT公司向仲裁庭提請救濟的訴權。 （二）扎伊爾共和國是否應當對AMT公司的損失承擔責任 雙方就扎伊爾共和國對美國投資者的投資是否盡到盡力保護之義務存在分歧。仲裁庭認為美扎BIT中的“投資保護和安全措施”必須與締約國的國內法一致且不得低于國際法的標準，即國際法的標準是底線。此外雙方的爭點也涉及到了扎伊爾共和國是否違反了警惕義務（obligation of vigilance）。仲裁庭認為，確定扎伊爾共和國是否違反該義務應當以該國所采取之措施不低于國際法最低標準為判斷標準。而“不低于國際法最低標準的判斷標準”又是什么呢，扎伊爾共和國采取了這些措施嗎，仲裁庭認為扎伊爾共和國對這些問題并沒有進行進一步的陳述與回應。仲裁庭認為扎伊爾共和國對投資應當負有安全保護義務，扎伊爾共和國未審慎履行該等義務的行為導致了對AMT公司的災難性后果，雖然沒有額外的證據，但是已經發生的事實是不言而喻的。扎伊爾共和國抗辯稱其從未違反了警惕義務，扎伊爾共和國承認SINZA公司在1991年與其他公司一樣成為被搶劫的目標。但是扎伊爾共和國認為AMT公司沒有提供其他任何證據來說明，在同樣的情況下，SINZA公司所受到的待遇低于其本國國民或任何第三國所享受的待遇。 仲裁庭認為似乎扎伊爾共和國的辯駁言之有理，但是其顯而易見違反了國際法要求的最低標準，扎伊爾共和國同樣有義務給予第三國類似的待遇和義務。仲裁庭認為雖然扎伊爾共和國辯稱其沒有給予國民和任何其他第三國公司這種待遇或義務，但基于其一而再再而三地違反和未能履行對第三國之義務的事實，因此不能免除扎伊爾共和國違反義務的客觀責任，所以仲裁庭認為扎伊爾共和國提出的理由是不能被接受的。 綜上所述，仲裁庭基于一系列事實，認定扎伊爾共和國沒有采取必要的措施來保護AMT公司在其領土內投資的安全，此外美扎BIT中第5條第1款中的b項“對戰爭和類似事件所造成之損失的損害賠償”更加具體地說明了扎伊爾共和國應當對AMT公司的損失負責，以及基于第4條第1款第b項，SINZA公司在1991年至1993年遭遇的搶劫都屬于此范圍，扎伊爾共和國有阻止在其領土上的暴力行為的義務。所以，仲裁庭認為扎伊爾共和國確實應當為在其領土內的暴力行為承擔責任，不論那些強盜或竊賊的身份如何，不論是軍隊成員還是任何其他竊賊，扎伊爾都不能援引國內法來規避其在雙邊條約中約定的其應當承擔的國際義務。 （三）賠償金額的計算 關于賠償金額的計算標準，仲裁庭注意到AMT公司主張應當以美扎BIT中約定的“征收補償”標準來計算賠償金額，本案的事實顯然不能被認定為“征收”。雖然劫掠者們穿著軍裝并持有軍隊武器，但顯然他們是單獨行動，即并沒有任何證據證明他們的行動是依賴于扎伊爾共和國當局或扎伊爾共和國軍隊的指令，很顯然劫掠者們的行為應當被認定為“破壞財產”而非一般意義上的征收。 關于賠償金額，扎伊爾共和國辯稱雖然SINZA公司遭到搶劫，但SINZA所享受的待遇從未低于其他受害者所享受的待遇，因為沒有任何其他人提出證據證明因此事件獲得過賠償，扎伊爾共和國也沒有給予其他人任何賠償，所以從這個意義上來說，扎伊爾共和國沒有違反平等和不歧視待遇原則。仲裁庭認為僅在扎伊爾共和國給予本國國民或第三方優惠待遇時，才能認為扎伊爾共和國基于此的辯解言之有理，如果這種優惠待遇從未有過，則不可能通過比較來確定待遇的水平和類型，包括歸還，補償或者賠償，因為扎伊爾共和國沒有給予過任何賠償或者補償。 此外，仲裁庭注意到了AMT公司主張應當參照具有理想穩定的投資環境的國家來計算賠償數額，比如瑞士或者德國。仲裁庭認為這是不可取的，扎伊爾共和國的投資環境和投資風險顯然不同于上述國家，在計算補償方法的時候應當充分考慮扎伊爾共和國動蕩的局勢現狀。 關于管轄權：仲裁庭根據《華盛頓公約》第25和41條，享有管轄權。 1993年1月25日AMT以書面請求提出的仲裁請求是可受理的。 扎伊爾共和國應當對1991年9月23-24日，1993年1月28日-29日的事件造成的一切損害承擔責任。 賠償數額為900萬美元，如果在裁決之后的60日內未支付的話，每年支付7.5%的逾期利息。 仲裁庭的費用和開支，以及各自律師的費用開支各自承擔。基于其他先前程序事項，扎伊爾應當付給AMT 104828.96美元。
三、簡要評析
本案的爭議主要集中在仲裁庭的管轄權和東道國對投資者應當給予何種標準的保護義務上。
關于仲裁庭的管轄權，本案仲裁庭確定管轄權的依據主要是《華盛頓公約》第21條和第41條。仲裁庭為了確認管轄權，適用《華盛頓公約》第25條對該案進行了檢驗與論證，仲裁庭認為根據《華盛頓公約》第25條，只有當（a）因投資而引起的法律爭議；（b）該爭議必須發生在締約國和另一締約國之間，且（c）雙方都同意將該爭議交予ICSID，若是該三個條件都滿足，ICSID當然有該案的管轄權。仲裁庭認為條件（a）當然滿足，自不待言，且雙方亦沒有提出相關異議。關于條件（b），仲裁庭認為既然AMT公司擁有SINZA公司94%的股權，那么AMT自然有能力以及自己的名義起訴。關于條件（c），仲裁庭認為不能僅僅是因為美國-扎伊爾BIT中載有ICSID的管轄權所以仲裁庭就當然享有管轄權，還要看雙方有沒有將本案交予ICSID的“共同意愿”，這種“共同意愿”則要去美國-扎伊爾BIT中尋找依據，仲裁庭檢驗與討論了美國-扎伊爾BIT的第七條和第四條，認為美國-扎伊爾BIT的相關條文能夠體現這種“共同意愿”，所以仲裁庭享有本案的管轄權。
關于東道國對投資者應當給予何種程度的保護義務，仲裁庭認為安保義務的標準是“不得低于國際法的待遇”，即國際法標準是一種底線標準。在本案的審理中，扎伊爾共和國并沒有主張自己對投資者給予了何種程度的安保義務和警惕義務，而僅僅是主張了“其沒有給予國民和任何其他第三國的公司這種待遇或義務，所以SINZA所受到的待遇并沒有低于其本國國民或任何第三國所享受的待遇”。仲裁庭認為這種主張乍一看似乎有道理但經不住仔細推敲，扎伊爾共和國并不能因為其一貫的未給予投資者相應待遇和義務而免除這種義務。
本文經西安交通大學法學院張生副教授審核。
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